A.Lucarelli Propriété Publique et tutelle des droits fondamentaux

article paru dans la revue de l'Academia dei Lincei

 

Proprietà pubblica, principi costituzionali e tutela dei diritti fondamentali

Il progetto di riforma del codice civile: un’occasione perduta ?[1]

Alberto Lucarelli[2]

Ordinario di Diritto Pubblico

Università di Napoli Federico II

Sommario: 1. Il metodo: la riforma attraverso l’applicazione dei principi costituzionali versus la razionalizzazione del diritto positivo vigente; 2. Oltre la dicotomia pubblico-privato: la sfida dei beni comuni; 3. Beni sovrani e servizi di interesse economico-generale; 4. Beni sociali e servizi di interesse generale: government versus governance

Intanto mi sembra molto chiaro e pacifico un punto! Un punto dal quale partirà il mio ragionamento e che ho l’impressione abbia costituito la base culturale, lo sforzo culturale più profondo del lavoro svolto in “Commissione Rodotà”[3], ovvero quello di armonizzare lo statuto codicistico dei beni pubblici del ’42 con lo spirito della Costituzione[4].

Armonizzare è un eufemismo, sarebbe più sincero dire per rendere compatibile il regime codicistico con il quadro costituzionale. Uno sforzo culturale e di analisi che ha progressivamente acquisito tensione morale, allorquando, durante i lavori in commissione si avvertiva sempre più la consapevolezza, ma aggiungerei anche la profonda responsabilità, in particolare verso le generazioni future, che si andava a costruire e a proporre un nuovo sistema dei beni pubblici in una cornice di assoluta dissoluzione dello Stato sociale (al di là delle metafore e delle mistificazioni della trasformazione dello Stato sociale, o ancor peggio del ricorso alle poco nobili e a-sistematiche formulette anglosassoni quali il workfare, il welfare mix, il welfare society[5] ).

Si è tentato di costruire e proporre un nuovo modello in una cornice di progressivo deterioramento e depauperamento delle risorse comuni; di privatizzazione di beni pubblici e risorse naturali; di progressivo indebolimento dei diritti fondamentali ad essi riconducibili.

Si è tentato di costruire e proporre un nuovo sistema, in una cornice nella quale lo Stato, o comunque le istituzioni pubbliche, non gestiscono più, o sempre meno, i beni di loro proprietà; in una cornice nella quale la gestione di beni pubblici e comuni passa progressivamente ai privati, anche in ambiti oggettivamente non orientati al mercato e al profitto, e alle istituzioni pubbliche rimane unicamente, e non sempre, la titolarità del bene.

Si è tentato di costruire e proporre un nuovo sistema giuridico dei beni pubblici in una cornice sempre più stressata, a livello globale, dalla tensione dicotomica Stato-società; beni pubblici-beni privati; servizi pubblici-concorrenza; interessi pubblici-interessi privati; dalla privatizzazione dei servizi pubblici essenziali, ai quali si aggancia da sempre il principio della tutela effettiva dei diritti fondamentali.

Si è tentato di costruire e proporre un nuovo statuto della proprietà pubblica che non soltanto avrebbe avuto quale obiettivo quello di porsi in armonia con la c.d. Costituzione economica, termine riduttivo ed esemplificativo di un più complesso quadro di diritti, ma anche, e soprattutto, avrebbe avuto quale obiettivo quello di ri-dare forza e slancio ai principi contenuti nella prima parte della Costituzione, in particolare a quei principi di solidarietà ed eguaglianza; un nuovo statuto che avrebbe avuto, tra l’altro, quale obiettivo quello di dare un senso effettivo ai principi di utilità sociale e di funzione sociale della proprietà.

Si è voluto recuperare il grido di Calamandrei degli anni ’50, applicare i principi direttamente (la teoria della prescrittività dei principi) o attraverso regole, laddove necessario, piuttosto che immettere con sempre maggiore frequenza regole, anche talvolta di rango costituzionale, eversive rispetto al progetto di fondo della Costituzione. L’evidenziare la disarmonia del regime codicistico della proprietà pubblica con la Costituzione ha significato anche voler uscire dai confini della cultura positivistica di impianto storicistico, dall’alveo rassicurante della legge e volersi proiettare nella dimensione dei principi collegata al modello giusnaturalistico della Rivoluzione e della Dichiarazione dei diritti. Una visione che la cultura costituzionale liberale ha sempre rifiutato e temuto[6].

In questo quadro dunque, in un’ottica di riforma e di costruzione, piuttosto che di riformismo e di mera e “vuota” razionalizzazione dell’esistente, ha prevalso il metodo dell’interpretazione ermeneutica, piuttosto che la fredda e eccessivamente giuspositivistica analisi semantica, che a volte nasconde soltanto freddi e a-culturali tecnicismi.

Ha prevalso questo metodo, mai fondato su affermazioni apodittiche, ma al contrario, sempre fondato e sviluppato su estese e ragionevoli interpretazioni, tali da consentire alla commissione di potersi assumere tutto il carico di responsabilità relativo ad assunzioni, definizioni e punti di partenza.

La “Commissione Rodotà” aveva dunque un compito specifico: quello di disegnare un nuovo sistema giuridico dei beni pubblici attraverso una nuova costruzione tassonomica. In questo senso ha proceduto appunto con un metodo ora di analisi semantica, ora di interpretazione ermeneutica, ma sempre con l’assoluta consapevolezza che il lavoro, partendo dai beni, avrebbe avuto una immediata ricaduta sui diritti, sui diritti fondamentali, ovvero su quei diritti che possono essere garantiti sul piano della effettività soltanto se si configura un certo regime dei beni.

In quest’ottica di lavoro la commissione ha proposto, ad esempio, una categoria assolutamente nuova, e pressocchè inesistente nel panorama giuridico europeo, quella dei beni comuni, proponendone altre, quali i beni necessari o sovrani e i beni sociali, con il preciso intento di andare oltre le vetuste categorie del demanio e del patrimonio indisponibile. L’obiettivo è stato quello di andare oltre la concezione individualistica del diritto romano, con l’esigenza di disincagliarsi dalla proprietà come facultas moralis, che conferisce, secondo logiche non inclusive, ma attraverso la sua natura individuale, e antisociale, la supremazia morale e politica dell’individuo appunto sul bene.

La costruzione tassonomica proposta nell’articolato dello schema di disegno di legge si fonda e si snoda sulla ricostruzione e l’affermazione di principi che, sulla base dall’art. 76 della Costituzione, dovrebbero costituire criteri e direttive per successive regole applicative contenute in decreti-delegati.

Principi in grado di “riformare” l’ordinamento giuridico di rango primario e di attuare da una parte i c.d. super-principi, contenuti nella prima parte della Costituzione (artt. 2, 3, 9, 41, 42, 43), dall’altra principi del diritto pubblico europeo (c.d. “principi costituzionali europei”), così come venutisi ad affermare nei processi evolutivi degli ultimi anni. Si pensi in particolare al principio della coesione economico-sociale e territoriale ed a tutti i principi in esso contenuti, ovvero a quel principio di cui all’art. 16 TCE ed alla giurisprudenza della CGCE venutasi nel tempo a consolidarsi, dopo il Trattato di Amsterdam, intorno all’art. 86 TCE, pur con mille contraddizioni e senza ambizioni sistematiche.

L’affermazione del principio della coesione economico-sociale e territoriale la si deve in gran parte all’insorgere sempre più vigoroso dei servizi di interesse generale accanto ai servizi di interesse economico-generale; cioè a quei servizi (abitazione, istruzione, sanità, assistenza sociale) fisiologicamente non orientati al mercato, verso i quali dovrebbe attuarsi una naturale ri-legittimazione del ruolo pubblico[7]. Inoltre, occorre ricordare che la regola della concorrenza, nell’ambito di tale servizi, non dovrebbe avere valore assoluto, ma essere limitata dal raggiungimento dei fini sociali e dal rispetto dei valori fondanti l’Unione, quali lo sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, la solidarietà, l’elevato livello dell’occupazione e la protezione dell’ambiente, della salute e dei consumatori.

Va detto che dalla fine degli anni ’90 inizia a “montare” una reazione verso il liberismo economico che inizia a produrre sistematicamente precariato, diseguaglianza, smantellamento dello Stato e dei beni collettivi; una reazione, a quella area asociale che investe la società. Una reazione verso un fenomeno che passa come moderno anche se ampiamente superato sin dall’inizio del ‘900, non da un conclave di bolscevichi, ma da governi liberali[8]. Come ben evidenziato in dottrina, le municipalizzazioni dell’acqua, dell’elettricità e del gas avvengono perché in epoca in cui si votava per censo, quindi votava il 10% della popolazione che pagava la income tax, la borghesia industriale britannica voleva disfarsi delle concessioni date ai monopolisti privati che erano, inefficienti e facevano costare i servizi pubblici molto più del necessario di cui il sistema industriale avesse bisogno[9].

Dalla fine del XX secolo ha inizio dunque una reazione a quel fenomeno degenerativo dell’individualismo teso alla frammentazione della tutela dei diritti, alla liquefazione o dissolvimento della società.

In Commissione dunque ci si è mossi su una nuova rotta, si è effettuata un’inversione di rotta, per l’appunto, con l’intento di applicare il modello di Costituzione sociale, o meglio di capitalismo sociale, così come espresso attraverso i suoi principi; principi che, come è noto, per stratificazioni normative antecedenti, e per contingenti ostruzionismi di maggioranza e minoranza, hanno conservato a volte valore programmatico, piuttosto che prescrittivo, altre volte sono stati implicitamente, o anche esplicitamente, derogati. Principi che, contrariamente allo spirito di fondo della Costituzione, non hanno di fatto ed effettivamente concesso e garantito diritti alla persona, ma piuttosto secondo una visione ottocentesca statutaria hanno costituito semplici presunzioni di diritti.

La riforma presentata dalla “ Commissione Rodotà” ha avuto dunque il dichiarato obiettivo di “far vivere” alcune parti assopite, o peggio ancora derogate della Costituzione, di far ripartire le istanze riformiste attraverso l’applicazione della Carta costituzionale. Errore gravissimo sarebbe stato, dal punto di vista metodologico, se si fosse pensato di riformare la materia attraverso la determinazione di “falsi principi” in realtà regole, espressione di un preciso “indirizzo politico”, o se ci si fosse limitati ad una mera opera di razionalizzazione, con il timore che nuovi principi potessero “scompaginare” il quadro di regole esistenti, con l’intento di lasciare soltanto alla legge, cioè all’ipocrisia della cultura positivistica, autentica forza prescrittiva.

Si badi bene che un tale modus procedendi ci avrebbe portato al di fuori, se non in contrasto, con il mandato della commissione che, per l’appunto, era quello di riformare, piuttosto che di razionalizzare.

Dunque, la bozza in oggetto ha poggiato la sua azione riformatrice su principi costituzionali interni ed “europei”. In riferimento a quest’ultimi, penso ad esempio, alla coesione economico-sociale di cui all’art. 16 TCE e all’art. 36 della Carta europea dei diritti fondamentali che diverrebbe un vero e proprio principio costituzionale, dal valore prescrittivo e non meramente programmatico, tale da poter tracciare un indirizzo politico.

Il progetto di riforma, da una parte ha tratto la sua ispirazione e legittimazione dai principi costituzionali, dall’altra ha inteso ispirarsi alle più recenti evoluzione del diritto europeo che da Amsterdam e Nizza fino a Lisbona stanno, faticosamente, tentando di ricondurre la concorrenza nell’alveo delle regole appunto, piuttosto che dei principi. Ciò significa che il governo di quei beni riconducibili a servizi pubblici essenziali, orientati alla tutela di diritti fondamentali della persona, vanno gestiti nel rispetto del principio della coesione economico-sociale e territoriale che ambirebbe restituire allo Stato, e più in generale alle istituzioni pubbliche, un ruolo centrale.

2. Oltre la dicotomia pubblico-privato: la sfida dei beni comuni

La vera novità contenuta nel progetto di riforma, come dicevo, al di là del metodo seguito, è stata rappresentata dalla categoria dei beni comuni, beni facenti parte prevalentemente del patrimonio naturale e culturale[10]. Per la definizione di questa categoria si è partiti da un assunto, ovvero che si tratta di beni che, al di là della proprietà che è tendenzialmente dei poteri pubblici, assolvono per vocazione naturale ed economica all’interesse sociale, servendo immediatamente non l’amministrazione pubblica, ma la stessa collettività in persona dei suoi componenti.

Sono beni che appartengono a tutti i consociati e che l’ordinamento deve tutelare e salvaguardare anche a beneficio delle generazioni future.

Più che il titolo di proprietà (appunto pubblico o privato) rileva per questi beni la funzione e l’individuazione dei diritti; rileva la situazione di fatto, piuttosto che il titolo formale, è appunto più importante, per la tutela effettiva del diritto, il momento possessorio e la fase gestionale, piuttosto che il titolo di proprietà del bene. Per i beni comuni, non si è in presenza di un bene demaniale o patrimoniale, ma di beni easauribili e non rivali, di una res communis omnium che, al di là del titolo di proprietà, si caratterizza dalla destinazione a fini di utilità generale . Si è in presenza di beni orientati al soddisfacimento di diritti fondamentali.

L’idea della commissione è stata dunque quella di affidare, salvo deroghe specifiche, alle istituzioni pubbliche la gestione dei beni comuni, uscendo dalla dicotomia ipocrita e ambigua proprietà pubblica-gestione privata, .considerando vero proprietario colui che gestisce il bene, e anche al fine di evitarne il saccheggio privato.

Le istituzioni pubbliche gestirebbero, nell’interesse delle generazioni future, un bene non necessariamente di proprietà pubblica, ma di appartenenza collettiva, in particolare per quanto attiene alle fasce di utilità.

Ed in questo senso, le istituzioni pubbliche, ancorché in possesso di un titolo di proprietà, sarebbero più tutori di interessi e diritti della collettività , piuttosto che proprietari esclusivi di un bene; titolari di un potere dispositivo limitato sul bene che, salvo eccezioni, non li consentirebbe di orientarlo al mercato, attraverso gestioni di natura privatistica. Il pubblico, laddove proprietario di beni, non sarebbe legittimato a “fare affari” attraverso essi.

Per i beni comuni, è necessario un forte sradicamento dall’idea del dominium dal diritto romano, o anche dal concetto di proprietà di Locke che significa potere assoluto per il proprietario di fare qualsiasi cosa voglia, che significa uso e consumo di proprietà, fintanto che questo è nei limiti della legge.[11].

Dunque, in merito ai beni comuni, si auspicherebbe lo sradicamento di fatto dall’istituto della proprietà e si rafforzerebbe, dal punto di vista funzionale, la dimensione pubblicistica del governo dei beni comuni, non intesa nell’accezione di proprietà pubblica. Alla base del bene comune vi sarebbe, dunque, il primato della funzione sul titolo, il primato dell’ordine fenomenico e sociale sull’individuo.

L’idea fondamentale è stata quella di ritenere che i beni comuni potessero essere utilizzati, goduti, ma non posseduti in via esclusiva da un soggetto, ancorché pubblico; l’idea di fondo è stata quella di non attribuire mai, e in nessun caso, fasce di esclusività ad un soggetto, ancorché pubblico.

Le istituzioni pubbliche sarebbero tenute a servire i beni comuni, in quanto beni propri dei cittadini; in quanto responsabili del governo dei beni comuni, in proporzione del loro potere, secondo una logica di costruzione permanente dello stato sociale.

La scissione dell’appartenenza del bene (appartenenza universale appunto) dal titolo di proprietà (proprietà pubblica/privata), eviterebbe quel fenomeno, apparentemente giuridico, ma in realtà di evidente prevaricazione politica ed economico-finanziaria, definito dell’abuso del diritto.

La conversione del diritto soggettivo (diritto di proprietà) in funzione (socio-economica) del bene aprirebbe la strada del controllo circa l’esercizio del diritto e circa l’eventuale abuso, inteso come negazione delle fasce di utilità. L’abuso del diritto di proprietà, in particolare dei beni comuni, costituirebbe difatti un’aggressione a quei principi oggettivizzati attraverso il diritto pubblico internazionale[12], le Costituzioni, un vulnus alla tutela dei diritti fondamentali.

In questa visione espressa in maniera netta e trasparente dalla “Commissione Rodotà”, la proprietà, ancorché pubblica, nella sua visione escludente ed individualistica, cederebbe dinanzi ai principi della convivenza e sopravvivenza; diventerebbe funzionale alla protezione dei diritti delle generazioni future. Il bene comune è tale, per la sua natura e funzione socio-economica, al di là dell’esistenza di un soggetto titolare del diritto di proprietà. Ed in questo senso la necessità di una regola statale che ha quale obiettivo quello di evitare localismi e regionalismi, ovvero evitare la realizzazione di tanti governi dei beni comuni che contribuirebbero a frammentare ulteriormente la tutela dei diritti fondamentali.

3. Beni sovrani ad appartenenza pubblica necessaria e servizi di interesse di interesse economico-generale

L’altra categoria di beni pubblici, prevista dalla “Commissione Rodotà”, è quella dei beni sovrani che comprende tutti quei beni riconducibili ai servizi pubblici essenziali, ai servizi di interesse economico generale secondo la dizione comunitaria, erogati in regime di monopolio naturale[13].

Sono beni che soddisfano interessi generali fondamentali, la cui cura discende dalle prerogative dello Stato e degli enti pubblici territoriali, sono ad appartenenza pubblica necessaria e quindi a loro volta non privatizzabili.

Il regime pubblicistico di tale categoria, oltre a trovare fondamento nei principi costituzionali (segnatamente, ma non solo, nell’art. 43 Cost.) è ampiamente giustificato dall’art. 16 TCE[14], dall’ 36 della Carta europea dei diritti fondamentali, dalla più recente giurisprudenza, ancorché non sempre omogenea, della CGCE relativa all’art. 86 TCE.

Finalmente i lavori della Commissione mettono in discussione tre assunti che parte della dottrina, con leggerezza e superficialità, e sotto gli impulsi aggressivi di ambienti economico-finanziari e istituzionali, considera ormai dati acquisiti ed incontrovertibili.

In particolare che:

1. l’art 43 della Costituzione, in contrasto con lo spirito e la lettera dei trattati e con il diritto comunitario sia ormai da ritenere disapplicato;

2. l’impresa pubblica non abbia motivo di esistere, in quanto risulterebbe in contrasto con la disciplina comunitaria e segnatamente con la regola della concorrenza;

3. non ci sia differenza sostanziale tra servizi pubblici e servizi pubblici essenziali; tutti potenzialmente governati dalla mano invisibile del mercato, spostando il discorso dai diritti, all’efficienza dell’organizzazione aziendale.

La Commissione, in particolare, attraverso la configurazione di beni sovrani, cioè di quei beni strumentali all’erogazione di servizi di interesse economico-generale, è evidente che abbia voluto affermare come:

1. per il diritto comunitario, ed in particolare in merito al soddisfacimento di interessi generali, non rileva il regime proprietario;

2. in armonia con la Costituzione, i beni sovrani ed i relativi servizi ad essi riconducibili possano essere di proprietà e gestione pubblica;

3. lo Stato possa essere gestore e non soltanto regolatore[15], al di la della proprietà formale dei mezzi di erogazione dei servizi. Tale assunto continuerebbe a trovare il proprio legittimo fondamento nei principi costituzionali, nell’art. 43, e in senso più ampio, nei principi di eguaglianza e solidarietà sociale, ovvero di quella solidarietà che non può prescindere dall’azione dei pubblici poteri.

4. Beni sociali e servizi di interesse generale: government versus governance

Altra categoria inserita nello schema di disegno di legge delega presentato dalla “Commissione Rodotà” è la categoria dei beni sociali le cui utilità essenziali sono destinate a soddisfare bisogni corrispondenti ai diritti civili e sociali delle persone[16].

Tali beni, oltre ad avere ad oggetto diritti fondamentali garantiti dalla Carta costituzionale (salute, casa, istruzione, giustizia) ha una fisiologica propensione per un regime pubblicistico di governance, che trova una sua legittimazione anche nella categoria “europea”, seppur controversa dei servizi di interesse generale. Servizi che hanno per l’appunto ad oggetto beni non economici e quindi non orientati al mercato[17]. Anche per questa fattispecie, in armonia con la Costituzione, si è voluto in Commissione effettuare un riposizionamento del ruolo del pubblico, considerandone la sua indispensabile centralità.

Infatti, secondo la proposta della “Commissione Rodotà”, tali beni non potrebbero essere alienati senza che lo stesso livello di servizi sociali sia garantito attraverso altri beni sostitutivi

In questi ambiti, così delicati, un riposizionamento del soggetto pubblico significa innanzitutto una riacquisizione di responsabilità politiche; significa, nel rispetto dei criteri di razionalità e ragionevolezza, voler ripristinare una tavola gerarchica dei principi; significa voler evitare l’insorgere di fenomeni di corporativismo e lobbismo o anche di confusionismo sociale.

Significa aver la piena consapevolezza che una dissennata e volgare applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale e la progressiva occupazione di spazi e beni pubblici in settori che hanno ad oggetto beni funzionali serventi ad ambiti così delicati, proprio perché in primis tesi alla tutela dei diritti fondamentali, può senz’altro indurre ad un disarmo funzionale di responsabilità da parte dello Stato.

Su questi beni va evitata la costituzione di microsistemi di governance[18], anche localistici. In questo senso, obiettivo dichiarato della Commissione Rodotà è stato proprio voler evitare la nascita e la costituzione di microsistemi di governance territoriali su beni fondanti la nostra Costituzione.; microsistemi, anche felici in alcune isole territoriali, ma che nel loro complesso mettono in rischio il principio di eguaglianza, attraverso una accelerata frammentazione della tutela dei diritti.

Attribuire un primato del pubblico nella gestione di tali beni significa innanzitutto voler evitare l’insorgere di politiche centrate su reti plurali di gruppi di interesse; di modelli neo-corporativi, di modelli neo-feudali; di disseminazione degli interessi corporati.

Attribuire un primato del pubblico significa anche affermare il chiaro intento di resistere a quel processo di neo-feudalizzazione, nell’ambito del quale la governance con il suo carico di ambiguità, tenderebbe a miscelare idee e concetti quali sussidiarietà, libertà incondizionata di impresa e costituzionalismo multilivello.